SERVICIOS PUBLICOS Y MEDIO AMBIENTE. REGULACION DE LA INDUSTRIA DEL GAS.

“En los años noventa se realizaron en nuestro país profundos procesos de
reforma en la estructura organizativa de los servicios públicos que incluyeron la
reestructuración, liberalización y privatización del sector energético…. La
reestructuración implicó la transferencia tanto de los activos públicos en los sectores de
electricidad, el gas y el agua potable como de las funciones empresarias a los actores
privados, reservándose el Estado la función regulatoria para las actividades de
distribución y transporte que, en su carácter de monopolios naturales, configuran
servicios públicos” 1

El artículo 42 de la Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1994, en
su último párrafo establece que: “…La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control”.

La determinación de las competencias ambientales en un sistema federal es un
tema de por sí complejo, si a esto le agregamos las particularidades de nuestro país,
obtenemos un sistema que requiere un análisis por demás exhaustivo para poder tener
un conocimiento preciso del mismo.

Esto no siempre ocurre ya que se confunden, o se atribuyen erróneamente
competencias ambientales a sujetos, léase gobiernos, organismos, instituciones, etc.; que
no son los que efectivamente deben estar investidos de las mimas, o al menos no en la
medida que se lo hace.

Daremos mero esbozo del sistema de competencias ambientales que rige en
nuestro país, para luego analizar las competencias ambientales del Ente Nacional
Regulador del Gas y por último analizar un caso jurisprudencial donde se trataron
específicamente las cuestiones de competencia del referido ente regulador.

En este viaje nos guiaremos por la obra de Dr. José A. Esain, “Competencias
Ambientales2”, donde se analiza pormenorizadamente cada uno de los estamentos del
estado, y los distintos tipos de competencias ambientales que le competen a cada uno.

A modo de apretada síntesis comentaremos que las tres clásicas divisiones del
estado nos servirán de base para exponer las distintas competencias que se pueden
determinar conforme el esquema constitucional basado en el artículo 41.

Así vemos como reflejo del Poder Legislativo la función competencial
normativa, o competencia para legislar, a la Nación le compete dictar normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias la función
exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas.3
La Competencia Judicial recae, en forma general, en el Poder Judicial y consiste
en la intervención de los órganos judiciales para resolver conflictos de contenido
ambiental. En este aspecto podemos hacer referencia a la complejidad de la
descentralización vinculada con la competencia originaria de los poderes judiciales
locales y la excepcionalidad del fuero federal.

Finalmente, y la posición final es absolutamente caprichosa, mencionamos la
función competencial ejecutiva, o competencia administrativa. En esta área se deben
distinguir dos conceptos o funciones que suelen confundirse, por un lado está la
competencia en materia de definición de políticas ambientales y, por otro la
competencia en materia de ejecución administrativa del complejo normativo vigente.

Ahora bien, considerando específicamente la competencia administrativa, se
evidencian dos aspectos a considerar para el análisis de la misma. Por una lado una
vinculación vertical y una vinculación horizontal
La primera se relaciona con el principio de descentralización, que en nuestro
país se debe considerar desde el punto de vista del sistema federal, lo cual implica
analizar las competencias establecidas en el orden normativo que determina la
intervención de cada orden de manera vertical.

En otras palabras se trata de determinar cuándo interviene, en la aplicación de la
normativa específica la Nación, las Provincias o los Municipios.

También se ven vinculaciones interprovinciales en las que se podrán generar
relaciones de aplicación conjunta o delegaciones, ámbito donde deberá primar la
concertación. Al igual que en los temas de política ambiental común, casos en los que
se debe acudir a la misma concertación, pero en este caso federal.

Muy someramente vimos lo relacionado con la verticalidad de las relaciones que
se suscitan en el ámbito de la competencia administrativa. No obstante el tema que
trataremos se enmarca en lo que se dio en llamar la Vinculación horizontal4
Podemos afirmar que este aspecto se encuentra íntimamente ligado a la
transversalidad del Derecho Ambiental y a la penetración del Paradigma Ambiental en
todos los ámbitos de la administración.

En efecto el entrecruzamiento de las cuestiones ambientales entre las distintas
carteras de una administración obligará a hacer un análisis sobre cómo dividir la gestión
y a qué tipo de agencia ambiental darle esa competencia.

En este sentido será puntos de análisis la concentración, coordinación y
sectorización, de las funciones de cada cartera y órgano implicado de la administración.

Igualmente no se nos escapa el hecho de que inevitablemente habrá temas
comunes que deberán ser tratados entre distintos sectores y que conllevaran la
utilización de modalidades cuanto mendos novedosas en la gestión del estado.

En su Tratado de Derecho Ambiental, Ramón Martín Mateo, citando a Brañas,
nos enseña que el tema es de difícil tratamiento porque, la disciplina ambiental tiene
carácter globalizante, transectorial y vocación de integración, de acuerdo con las
características de los sistemas a tutelar, lo que no guarda relación con los criterios
tradicionales de distribución de competencias. Pero una solución absolutamente
coherente con estas circunstancias desembocaría en la creación de una gigantesca
organización que subsumiese la mayoría de las Administraciones existentes.5
Claro está que dicha alternativa no sería razonable. No solo por su ineficacia
sino porque este enfoque se contrapondría con el paradigma ambiental y la característica
de transversalidad de las políticas ambientales. Así el órgano de la administración que
resulte responsable deberá tener como funciones primordiales la promoción legislativa,
control y coordinación.

La organización singular encargada de la gestión ambiental puede responder a
diferentes modelos.

Como nos dice Esain, dos indicadores serán esenciales para verificar el ámbito
de la agencia ambiental: por un lado, la concentración y, por el otro, la jerarquía de la
que goza la organización ambiental.

Así los modelos utilizados se pueden agrupar en cuatro tipos:

  • Concentración de competencias.

    Este modelo consiste, como su nombre lo indica, en concentrar todas las
    competencias ambientales en un solo ministerio. Es el caso, por ejemplo de
    Noruega donde existe un código ambiental que refiere a todas las normas
    sustanciales en la materia.

  • Agrupación parcial de competencias.
  • Concentración de controles.
  • Dispersión de competencias.

Pero este método trae aparejadas serias consecuencias, por un lado
tendríamos un ministerio que absorbería competencias ambientales pero
sería de mera coordinación, lo que termina por minar los objetivos que se
buscan al crear la figura de Ministerio de Medio Ambiente.

Por otro lado si se concentran todos los aspectos de la gestión del ambiente
en el mismo ámbito, se conformaría un Super-Ministerio con injerencias en
otras carteras perdiendo estas su capacidad al respecto.

En este caso se aprecia la creación de un ministerio especial para las
cuestiones ambientales, aunque fundamentalmente con un carácter
coordinador e impulsor; con la posibilidad de asumir la gestión de ciertas
competencias.

Este modelo agrupa los diversos sectores ambientales pero presenta un
inconveniente y es que debe recurrir a órganos interministeriales cuya
eficacia coordinadora es más que dudosa.

En este modelo se genera una agencia ambiental nacional, centralizada y a
modo de comisaría como órgano coordinador, que se encuentra íntimamente
ligada a la presidencia.

Así como ejemplo podemos citar a la Agencia de Protección del Medio
Ambiente (EPA) de Estados Unidos de América.

Las ventajas del sistema de concentración de controles es que en un mismo
órgano reducen el problema de la coordinación y, además, cuenta con
importantes medios financieros, con lo cual las funciones de prevención y
control pueden ser aplicadas más fácilmente.

Este es el modelo más difundido, la mayor parte de los países han seguido
con la inercia administrativa apenas modificada mediante la creación de
órganos interministeriales de coordinación
Así, muy someramente, podemos apreciar las vinculaciones que surgen al
analizar las competencias ambientales administrativas.

Las competencias ambientales que se le atribuyen a un órgano descentralizado
del Poder Ejecutivo, en este caso el Ente Nacional Regulador del Gas, surgen como
corolario de la vinculación con horizontal de la que hablamos anteriormente y con ese
prisma debemos mirar el tema.

Mediante la Ley 24.076, Sancionada el 20 de Mayo de 1992 y promulgada el 9
de Junio de 1992, se estableció el Marco Regulatorio de la Actividad de transporte y
distribución de gas natural, y la Privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado.

Cabe mencionar que las etapas de producción, captación y tratamiento de gas
serán regidos por la Ley de Hidrocarburos No 17.319, recientemente modificada por la
Ley N° 27.007 (B.O. 31/10/2014).

“En el gas la generación se halla desregulada y también en libre competencia.

En cambio, el transporte, la distribución y venta de gas depende de qué tipo de gas se
trata. Si es natural, se halla desregulado, porque es materia de concesiones que se dan
en monopolio; la venta de gas licuado en “boca de pozo”…, está desregulada. Si el gas
es licuado, la producción y el transporte se hallan desregulado y en libre competencia;
la venta al público de gas licuado, por su parte, se halla con regulación mínima y en
libre competencia”.6
A continuación vemos un esquema ilustrativo de las distintas etapas de la
industria del gas en Argentina.

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El tema que nos ocupa nos lleva a analizar la regulación ambiental aplicable al
sector del gas natural, la cual queda en manos del ENTE NACIONAL REGULADOR
DEL GAS (ENARGAS), organismo descentralizado creado por la Ley No 24.076, con
el objeto de regular, fiscalizar y resolver las controversias suscitadas en relación con el
servicio público de gas.

No es menor el rol de este organismo en la temática ambiental, nótese que la
etapa de producción podría considerarse la que más impacto puede causar al medio
ambiente, en las restantes etapas se involucran tareas como el tendido de gasoductos,
transporte, almacenamiento, licuefacción y regasificación en el caso del GNL, todas
actividades igualmente con un alto impacto ambiental.

Asimismo es competencia del organismo la fijación de las tarifas finales a
usuarios, para lo cual la Ley 24076 establece la formula a aplicar, la cual incluye
distintos variantes y factores, pero no se observan variables ambientales
(externalidades) que se incluyan en la determinación de las tarifas.

Esto sería de una trascendencia realmente importante para influir en el consumo
del suministro por parte de los usuarios y así fomentar la utilización de energías
renovables.

COMPETENCIAS AMBIENTALES DEL ENTE REGULADOR DEL GAS.

Como dijimos las funciones y competencias del ENARGAS están fijadas en la
Ley 24076, que en su capítulo II, Política General, artículo 2o fija los objetivos de la
regulación y transporte del gas natural.

Entre los distintos objetivos se establece: “…f) Incentivar el uso racional del gas
natural, velando por la adecuada protección del medio ambiente;…”.

Se puede apreciar que la referencia a la protección del medio ambiente es más
bien general, al tratarse de la Ley Marco de la Industria del Gas es lógico que así sea y
que las regulaciones posteriores se encarguen de ampliar las indicaciones en este
sentido.

A su tiempo el artículo 52 establece las funciones y facultades del ENARGAS, y
entre ellas dispone en el inciso m):“Velar por la protección de la propiedad, el medio
ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemas de
transporte y distribución de gas natural, incluyendo el derecho de acceso a la
propiedad de productores, transportistas distribuidores y consumidores previa
notificación, a efectos de investigar cualquier amenaza potencial a la seguridad y
conveniencia pública. …”.

La Ley 24076 fue reglamentada por el Decreto 1738/92, en el cual se determina
“A los efectos de dar cumplimiento a lo previsto por el inciso f) del Artículo 2o de la
Ley, el Ente estará facultado para emitir reglamentos con el fin de evitar o disminuir el
empleo ineficiente del Gas, y de proteger el medio ambiente e incrementar el empleo
racional del Gas”(Art. 50, inc.(2))
Que asimismo el numeral 4.2.12 de la Reglas Básicas de las Licencias para el
Transporte y la Distribución de Gas, aprobadas por Decreto No 2252/92, exige de las
Licenciatarias, el “Adecuar su accionar al objetivo de preservar y mejorar los
ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo las normas
nacionales, provinciales y municipales destinadas a la protección del medio ambiente
actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan”.

Mediante la Resolución ENARGAS 1456/2010, se aprobó la estructura orgánica
entre la cual se creó la Gerencia de Medio Ambiente y Afectaciones al Dominio, cuyas
responsabilidad primarias es entender en la regulación, fiscalización y resolución de
controversias derivadas de la afectación que el desarrollo de los servicios de transporte
y distribución de gas y actividades conexas, produjera tanto en el derecho de los
propietarios de los inmuebles como en el medio ambiente, dictando en consecuencia las
instrucciones alas Licenciatarias respecto a las obligaciones que tienen en materia de
servidumbres de paso de gasoducto y protección ambiental.

Específicamente al área de Medio Ambiente, le compete:
1. Intervenir en los proyectos de modificaciones, adecuaciones o interpretaciones
de la normativa relativa a protección ambiental dictada por el ENARGAS.

2. Entender en la evaluación, análisis y control de la protección ambiental en las
etapas de construcción, operación y abandono de gasoductos, redes e instalaciones
complementarias.

3. Intervenir en los conflictos que se suscitaren entre las Licenciatarias y terceros
en razón de afectaciones al medio ambiente.

4. Entender en la relación del ENARGAS con autoridades ambientales locales.

5. Intervenir en el procedimiento sancionatorio en caso de incumplimiento por
parte de las Licenciatarias de la normativa vigente en materia de protección ambiental.

6. Intervenir en la coordinación, conjuntamente con la Gerencia de Gas Natural
Comprimido, del desarrollo de tareas de control ambiental en materia de GNC.

7. Intervenir como Consultor Técnico en los juicios en los que el ENARGAS se
aparte o citado como tercero en materia ambiental.

8. Identificar y planificar las necesidades referidas al área de incumbencia a ser
incorporadas al SIG-ENARGAS, y hacer los requerimientos de desarrollo y
actualización a la unidad organizativa responsable del mismo. Cargar, editar y modificar
la información pertinente.7
En cumplimiento de sus funciones el propio organismo dicta la normativa con el
objetivo de regular la actividad de las licenciatarias del servicio público delegado, en
ese sentido una de las normas de mayor trascendencia es la Resolución ENARGAS No
3587/2006, la cual en su ANEXO I, NORMAS ARGENTINAS MINIMAS PARA LA
PROTECCIÓN AMBIENTAL EN EL TRANSPORTE Y LA DISTRIBUCIÓN DE
GAS NATURAL Y OTROS GASES POR CAÑERIAS, NAG 153 (nomenclatura
heredada de la normativa del desaparecido Gas del Estado), modificada por la
Resolución ENARGAS No I/609/2009.

Resulta muy interesante e ilustrativo tomar vista de los considerandos de la
Resolución ENARGAS No 3587/2006, en ellos se hace un análisis de la evolución
legislativa que llevó al dictado de la norma, asimismo se menciona el hecho de que el
proyecto de norma fue girado en consulta a las partes interesadas, se convocó a una
reunión técnica de la cual surgieron observaciones que fueron tenidas en cuenta al
momento de reformular el proyecto original.

Es interesante destacar que, en la elaboración de la norma se tuvieron en cuenta
las leyes 25.612 (Residuos Industriales), arts. 20 y 26 de la Ley 25.675 (Ley General
del Medio Ambiente), 25.688 (Presupuestos Mínimos para la preservación de cursos y
cuerpos de aguas), 25.743 (Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico),
Resolución No 250/2003 de la entonces Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable de la Nación que estableció como política ambiental nacional la lucha
contra la desertificación.

Nota aparte merece la mención que se hace de la Ley 25.831 sobre Presupuestos
Mínimos para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental.

Por tanto cabe concluir en que la NAG 153 se encuentra en un todo de acuerdo
con los lineamientos de la Constitución Nacional y con la política ambiental nacional
orientada por la normativa citada anteriormente.

El propósito de esta norma es especificar los criterios y exigencias técnicas
mínimas para: A) Identificar y Cuantificar impactos ambientales, B) Formular medidas
preventivas y correctivas de dichos impactos, y C) establecer pautas y procedimientos
comunes a los distintos estudios e informes ambientales durante las etapas de
planificación, diseño, construcción, operación y mantenimiento, desafectación y
abandono o retiro de sistemas de transmisión y se sistemas de distribución de gas, y de
las respectivas instalaciones complementarias.

La norma se divide en tres secciones:
Sección 1: Comprende las definiciones, la descripción de los estudios y
procedimientos según etapas dl proyecto, el manual de procedimientos ambientales, y
las especificaciones técnicas para la entrega de protocolos e informes ambientales.

Sección 2: Comprende el estudio ambiental previo y el estudio de impacto
ambiental para los sistemas de transmisión, de distribución y sus respectivas
instalaciones complementarias.

Sección 3: Comprende el programa de gestión ambiental.

Con respecto al alcance de la disposición, la misma provee especificaciones y
exigencias técnicas mínimas aplicables a la protección ambiental en cada una de las
etapas que componen el transporte y la distribución de gas, sus instalaciones y obras
complementarias, siendo su ámbito de aplicación todo el territorio nacional y hasta los
límites de su plataforma continental.

Como es lógico, la observancia de esta normativa no exime de cumplir otras
normas nacionales, provinciales y municipales, debiendo siempre satisfacerse las
obligaciones más exigentes de cada una de ellas, desde el punto de vista técnico-
ambiental.

Un punto importante son los sujetos alcanzados por la norma, en primer lugar
encontramos a los comprendidos en el art. 9o de la Ley 24.076, productores, captadores,
procesadores, transportistas, almacenadores, distribuidores, comercializadores y
consumidores que contraten directamente con el productor de gas natural;
Subdistribuidores en los términos de la Resolución ENARGAS No 35/93; los terceros
interesados; futuros usuarios (“Defínase como FUTURO USUARIO a la persona,
personas o entidades públicas y o privadas legalmente constituidas que contraten con
el CONTRATISTA la realización de los trabajos”, art. 2o NAG 113); Los
concesionarios de explotación y los demás titulares de derechos de explotación de gas
natural (Decreto No 729/95); exportadores comprendidos en el Decreto No 951/95.

Vemos así que los sujetos alcanzados por la normativa son todos los
involucrados en la industria del gas, esto implica un alcance amplio y abarcativo de las
obligaciones impuestas.

Otra normativa importante a tener cuenta en la Resolución ENARGAS No 1192
del 6 de septiembre de 1999, que estableció el Sistema de Control mediante indicadores
de Calidad del Servicio, dentro de los cuales se encuentran aquellos correspondientes a
la Calidad del Servicio Técnico de Distribución y de Transmisión.

Un grupo de esos indicadores son los de Protección Ambiental, que incluyen el
indicador #1 (Transmisión) y #4 (Distribución) Control de Emisión de Gases
Contaminantes, el #2 (Transmisión) y #1 (Distribución) Ruido en Plantas Reguladoras,
el #3 (Transmisión y Distribución) Ruido en Plantas Compresora y el # 2 (Distribución)
Difusión de Olor en Plantas de Odorización.

Que el indicador referido al Control de la Emisión de Gases Contaminantes (#1
y #4), tiene como objetivo la “protección de la salud de la comunidad y la preservación
del medio ambiente mediante la disminución de los gases contaminantes en los escapes
de turbocompresores, motocompresores y motogeneradores…”.

La Resolución ENARGAS I/040 del 16/07/2007, aprueba la Modificación de la
Resolución ENARGAS No 1192, en lo atinente al Indicador de Protección Ambiental,
“Control de la Emisiones de Gases Contaminantes”.

Asimismo incorpora al Sistema de Control mediante lndicadores de Calidad del
Servicio, el “Monitoreo de la Emisión de Gases de Efecto Invernadero”, conforme los
parámetros que la misma norma establece en su Anexo I.

Mediante la Resolución ENARGAS I/683 del 13/3/2009, se dispone la revisión
integral del sistema de control de emisiones de gases de efecto invernadero, la que se
llevará a cabo con la debida participación de los sujetos regulados y de instituciones
académicas y científicas vinculadas a la protección del medio ambiente, a los fines de la
emisión de una norma específica que regle esta materia.

Por lo cual se deroga el Artículo 2o de la Resolución ENARGAS No I/40 por el
cual se incorporaba al sistema de control mediante Indicadores de Calidad de Servicio al
“Monitoreo de la Emisión de Gases de Efecto Invernadero” y se suspende la aplicación
del régimen de penalización en relación con el citado monitoreo, respecto de los
períodos en que se encontraba vigente.

Así vemos algunos ejemplos de la normativa dictada por el ENARGAS en
cumplimiento de sus funciones y con relación a los sujetos regulados.

Y hasta aquí tenemos una visión desde las vinculaciones horizontales entre
órganos de la administración, con una modalidad de reparto de competencias
administrativas.

Pero, hasta donde llega la competencia del Ente Regulador, siendo abarcativo el
cuestionamiento para todos los entes reguladores.

La cuestión se complica cuando a un órgano de la Administración se le confieren
o se le imponen, competencias jurisdiccionales por parte del mismo actor sobre el que
recae dicha función.

Al respeto cabe analizar un fallo de la Suprema Corte de Tucumán, en autos
“Paz Posse Ltda. Ingenio San Juan S.A. vs. Transportadora de Gas del Norte S.A. s/
Daños y Perjuicios”8
para entender en una demanda por contaminación ambiental que un particular interpuso
contra Transportadora de Gas del Norte S.A., el tribunal entendió que tal reclamo debe
hacerse previamente ante el Ente Regulador.

Los hechos.

La parte actora promovió demanda ante el fuero civil contra Transportadora Gas
del Norte S.A. reclamando el pago de una indemnización por los daños provocados por
la contaminación ambiental en el inmueble de propiedad del actor. Fundó su pretensión
en que las obras efectuadas en un sector del inmueble de su propiedad, por el
permanente olor a gas y su amenazadora presencia, han producido un daño ambiental
que afecta el valor del resto del fundo, porque se obstaculiza la utilización del predio.

TGN opuso excepción de incompetencia, argumentando que el reclamo debe
sustanciarse en el ámbito del ENARGAS según lo dispuesto por los artículos 1 y 66 de
la Ley 24.076. Expresó que ante ese ente debe sustanciarse una instancia administrativa
previa y obligatoria, y que sus resoluciones son apelables anta la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Argumenta que se trata de un
conflicto entre un tercero propietario de un inmueble sujeto a servidumbre
administrativa de gasoducto, y una licenciataria de transporte, y que este supuesto está
aprehendido por el artículo 66 de la Ley 24076. Interpreta que los daños invocados se
derivan de la existencia e impacto sobre la propiedad de una servidumbre administrativa
de gasoductos, reglada en el artículo 22 de la Ley 24076.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepción de incompetencia,
interpretando que el caso está regido por la Ley 24076. Apelada la resolución, la
, en la cual se declaró la incompetencia de la justicia provincial
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común revocó el pronunciamiento y
declaró la competencia local.

Argumentos del fallo.

En los considerandos del fallo la Suprema Corte menciona que el presupuesto
fáctico de a acción que se invoca como causa del daño, es la actividad de la licenciataria
de transporte de gas en cumplimiento de la concesión otorgada.

Asimismo menciona que siendo el transportista uno de los sujetos activos de la
industria del gas, su actividad está regulada y sometida al control del Ente Nacional
Regulador del Gas, y cita los artículos 9, 11, 23, 50, 52 de la Ley 24076.

Concluye refiriendo que la materia invocada como factor causal del daño cuyo
resarcimiento se pretende, está regida por la ley 24.076, siendo su órgano de aplicación
el Ente Nacional Regulador del Gas.

En lo que respecta a la competencia estrictamente el tribunal referencia al art. 66
de la Ley 24076, toda vez que establece como obligatorio para todo tipo de terceros
interesados inclusive, acudir a la jurisdicción de dicho ente en todas las controversias
que se susciten con motivo de los servicios regulados.

Se dice que “este procedimiento previo resulta insoslayable, ya que el
presupuesto fáctico y causa del daño reclamado, es la actividad de la empresa
concesionaria del servicio público en relación al impacto ambiental producido por un
gasoducto, materia que indudablemente es competencia del ente regulador, el cual
deberá determinar si hubo contravención a la normativa vigente, y si corresponde
resarcimiento por los daños ambientales invocados, conforme art. 22 de la Ley 24.076,
art. 66 de la Ley 17.319, o derecho común”.

“…debe tenerse presente que la concesión de un servicio público, pese a los
aspectos contractuales que cuadre reconocérsele, es primordialmente un acto de
gobierno que tiene por fin organizar un servicio público de utilidad general (CSJN,
Fallos 257;173 y sus citas), de lo que se desprende que el acto estatal regulatorio de la
prestación del servicio, es de carácter unilateral, llámese legal o reglamentario,
siguiéndose de ello que el reclamo de un tercero que alega haber sufrido un daño
ambiental como consecuencia de la prestación del servicio público privatizado, debe
formularse ante el ente regulador correspondiente, ya que la pretensión está vinculada
a la regularidad de la prestación del servicio, o eventualmente, al costo ambiental del
mismo. …. cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuanto al ejercicio de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos…, a
efectos de una mayor protección de los intereses públicos mediante el aprovechamiento
de la experiencia administrativa en la decisión judicial que finalmente se adopte. La
actuación de tales entes u órganos ha sido siempre condicionada a limitaciones
constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitución Nacional y de la garantía
consagrada en el art. 18 de la Ley Fundamental, tales como la exigencia de dejar
expedita una vía de control judicial verdaderamente suficiente …. y la limitación que se
deriva de la materia específica que la ley sometió al previo debate administrativo”.

Porque no estamos de acuerdo.

Gordillo nos enseña, “Pareciera casi superfluo destacar que en las leyes de la
materia los entes en cuestión no son órganos del poder judicial de la Nación, sino una
autoridad administrativa independiente, no jurisdiccional. Resulta en verdad imposible
confundirlo, o pretender confundirlo, con un órgano del poder judicial, cualquiera que
fuere la terminología que emplearen las leyes. Pero cabe reconocer que tanto la
jurisprudencia como la doctrina son liberales en el uso de la terminología, lo cual no es
bueno para el Estado de Derecho”.9
Al mismo tiempo Cassagne explica que “Al propio tiempo, los marcos
regulatorios has asignado también a los respectivos entes potestades para resolver
controversias entre terceros estableciendo en unos casos (gas y electricidad) la
obligatoriedad de la jurisdicción, mientras que en otros (Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios-ETOSS-), dicha jurisdicción es facultativa. Se trata del ejercicio de
típicas funciones jurisdiccionales que los entes regulatorios sólo pueden llevar a cabo
con arreglo a los principios y límites establecidos por la doctrina y la jurisprudencia.

Sin embargo, en principio, los actos de los entes reguladores son actos administrativos
y, como tales, se encuentran sometidos al régimen administrativo”.10
Resulta sumamente ilustrativa la nota que hace el autor citado en relación al fallo
“Angel Estrada y Cia. S.A. v. Secretaria de Energía y Puertos de la Nación”, fallado el
4/5/2005, en dicho precedente el más Alto Tribunal excluye del ámbito competencia de
los Entes reguladores la facultad de dirimir controversias entre particulares, regidas por
el derecho común, originadas a raíz de un reclamo de resarcimiento de daños y
perjuicios fundado en el incumplimiento contractual de la empresa prestadora de
servicios. 11
Y esto es así por cuanto, si bien podría considerarse que el art. 42 de la
Constitución Nacional ha previsto a los Entes Reguladores como Autoridades
Administrativas Independientes, provistos de independencia y autonomía funcional
frente al Poder Ejecutivo, esta independencia no alcanzaría nunca para ejercer las
facultades que la Constitución tiene reservadas al Poder Judicial.12
Ello por cuanto se estaría violento, tanto el art. 109, (“En ningún caso el
presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento
de causas pendientes o restablecer las fenecidas”), como el art. 18 de la Constitución
Nacional (“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa….”).

Pero la cuestión no termina allí, la materia es de primordial trascendencia en el
decisorio bajo análisis.

En efecto, la sanción de la Ley General del Ambiente, 25.675, consagró la
irrupción del paradigma ambiental en nuestro sistema legal. Circunstancia que poco a
poco va haciéndose eco en los fallos relacionados con la temática así como en todas las
instancias jurisdiccionales. No obstante, vemos que en el caso en cuestión la materia
ambiental no fue siquiera analizada.

Veamos, el art. 3 de la Ley 25675 establece que: “La presente ley regirá en todo
el territorio de la Nación; sus disposiciones son de orden público y se utilizarán para la
interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual
mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones
contenidas en ésta”.

En respaldo de este carácter de poder mencionar que “Es razonable sostener
junto a la doctrina y jurisprudencia que así lo propician que existe un ORDEN
PÚBLICO AMBIENTAL. Como consecuencia de ello fácil resulta advertir que es
inalienable e indisponible para las partes. Ello es así puesto que en él se encuentran
involucrados otros derechos y garantías constitucionales denominados biológicos y
sociales. Es decir, que esta interrelación de derechos personales y humanos como
también razones de solidaridad social ha dado nacimiento a los derechos de tercera
generación, los que por esta circunstancia merecen un amparo íntegro”13
La Competencia judicial está específicamente determinada en el artículo 7 de la
Ley, correspondiendo la misma a los tribunales ordinarios, según territorio, materia o
personas; y en casos en que se afecten recursos interjurisdiccionales, la competencia
será federal.

El artículo 41 de la Constitución Nacional da rango Constitucional al Daño
Ambiental y ello se refleja en un capitulo completo de la citada Ley, a partir del artículo
27 donde leemos “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o
actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental…”
El caso de autos no se trata, de un conflicto entre sujetos de la industria del gas y
terceros interesados, lo que sí haría aplicable el procedimiento previsto en la Ley No
24.076, siempre y cuando se reclamen cuestiones atinentes a la prestación del servicio.

Existe un reclamo por daño ambiental, lo que excede el ámbito competencial del
ENARGAS, ya que la normativa ambiental prevé expresamente la posibilidad de
reclamar “…por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción”, sin necesidad de
instancia administrativa previa.

La Ley No 25.675, tiene carácter de orden público y es una ley especial por lo
que debe primar por sobre lo previsto por la Ley No 24.076, este aspecto no fue tenido
en cuenta al resolver la cuestión por el máximo tribunal tucumano. Lo ambiental prima
sobre el régimen del servicio público.

El ENARGAS posee competencia para resolver cuestiones vinculadas con la
prestación del servicio, pero carece de la misma respecto a los hechos que vulneren el
medio ambiente: no es la autoridad de aplicación de la materia ni la normativa estipula
su intervención en tales temas.

Sus facultades y competencias se limitan a velar por el cumplimiento de la
legislación ambiental vigente.

Como síntesis, a) se reclama por daños producidos por la contaminación
ambiental (competencia ordinaria o federal, según la Ley No 25.675); b) se trata de una
acción por daños y perjuicios fundada en disposiciones del Código Civil (competencia
ordinaria); c) la indemnización demandada no es la de la servidumbre de gasoducto, ni
la pretensión se vincula con la explotación del servicio público, por lo que no
corresponde remitir al trámite administrativo ante el Ente; d) el presupuesto fáctico es
una consecuencia de la actividad de la Empresa que está regulado en las leyes
ambientales y no en el régimen de la Ley No 24.076.

Al mismo tiempo cabe preguntarse, y adelantamos respuesta negativa, si el Ente
Regulador, cuenta con capacidad técnica para determinar la cuantificación del Daño
Ambiental y llegado el caso, tampoco cuenta con capacidad para hacer ejecutoria la
Resolución que adopte en tal sentido.

La Corte Suprema de la provincia de Tucumán asigno a un ente público
competencia judicial cuando la Ley General del Ambiente reconoce la competencia de
los jueces para entender en reclamos de esta índole, e impone al referido ENTE la
obligación de respetar el plexo normativo ambiental.

Conclusión.

Como se pudo ver, someramente, el ENARGAS cuenta con facultades para
dictar normativa regulatoria y sancionatoria con relación a la actividad y sujetos
contemplados en su Marco Regulatorio.

También cuenta con facultades en orden a la temática ambiental, como vimos
impone determinadas conductas a seguir por los sujetos del sistema en la actividad de
producción, transporte, distribución y comercialización.

Igualmente al momento de determinar los estándares a alcanzar por las
licenciatarias, entre otras cosas para realizar las revisiones tarifarias, así como para
aplicar penalidades en caso de incumplimiento; se vio que el monitoreo y la medición
de gases de efecto invernadero son especialmente tenidos en cuenta.

El acceso a la información pública y la audiencia pública también son de
aplicación en el Ente Regulador.

Así vemos que el paradigma ambiental impregna tanto el Marco Regulatorio
como la actividad diaria llevada a cabo por el ENARGAS en cumplimiento de sus
funciones y en relación con los sujetos regulados.

No obstante no puede pretenderse que un Ente Administrativo asuma
competencias que son propias del Poder Judicial, tanto por no vulnerar principios
constitucionales, como para asegurar al justiciable una debida protección de sus
derechos ambientales.

Y viendo plasmada la vinculación horizontal de la que hablamos al principio,
Consideramos que el ENARGAS, asumió acabadamente el rol que le compete en
relación con la función de velar por la protección del medio ambiente y la seguridad
pública, en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de
gas natural.

Este es el ámbito competencial sectorial que, adoptándose un modelo de
dispersión de competencias, se asignó al ENARGAS por la Ley 24.076.

La actividad regulatoria es principal protagonista de la política energética de
nuestro país, y cada vez más, debe empaparse y comprometerse con los principios de la
política ambiental establecida en la Ley General del Ambiente para así intentar lograr el
objetivo de sustentabilidad en el desarrollo energético de nuestro país.


  1. Regulación Ambiental de los Servicios Públicos en la Argentina: La Industria Eléctrica. Mercedes Díaz Araujo. Revista de Derecho
    Ambiental. LexisNexis. Abril/Junio 2005.
  2. Esain, José A. “Competencias Ambientales”, Abeledo Perrot.
  3. Esain, José A. “Competencias Ambientales”, Abeledo Perrot, pag. 105.
  4. Esain, José A. “Competencias Ambientales”, Abeledo Perrot, pag. 404.
  5. Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, pag. 244. Ed. Trivium, Madrid 1991.
  6. Gordillo, Agustin. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado.
    Capítulo VI. SERVICIOS PÚBLICOS, pag 251
  7. www.enargas.gov.ar
  8. http://www.diariojudicial.com/contenidos/2004/10/12/noticia_0002.html
  9. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras selectas. Tomo I. Cap. XV 13.
  10. Cassagne, Juan Carlos. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, pag. 298.
  11. Véase también: “LAS FACULTADES JURISDICCIONALES DE LOS ENTES REGULADORES (A PROPÓSITO DEL CASO “ANGEL
    ESTRADA”). Cassagne, Juan Carlos. LL del jueves 9 de junio de 2005, ps. 1-3, nota a Fallo CSJN “Angel Estrada y Cía c/ Resolución
    71/96 Secretaría de Energía y Puertos”, de fecha 05/04/2005.
  12. LL 2005-A, 830. Daños y Perjuicios por contaminación ambiental: ¿Jurisdicción del ENARGAS?. Cordeiro, Mariano, L. Vocos
    Conesa, Juan Martín.
  13. “Subterráneos de Buenos Aires del estado c/ Propietarios Estación de Servicio Shell calle Lima e/ Estados Unidos e
    Independencia s/ Daños y Perjuicios”, exped. 244003, Juzg. Nº 100- Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones Capital Federal,
    sentencia del 1º de octubre de 1999.